Par son arrêt du 27 septembre 2023, dans le cadre d’un référé probatoire, la Cour de cassation rappelle qu’un éventuel manquement à la réglementation en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (« LCB-FT »), comme à toute autre réglementation, peut « être constitutif d’une faute de concurrence déloyale », dès lors que le fait de s’en affranchir pourrait être constitutif d’ « un avantage concurrentiel indu ». 

Contrairement à ce qu’une première lecture pourrait laisser penser, cet arrêt (1.) ne constitue ni une véritable innovation (2.), ni une modification de la jurisprudence sur la portée de la réglementation LCB-FT (3.), mais bien plutôt une restriction probatoire - favorable aux professionnels - des éléments susceptibles de faire l’objet d’une demande de production forcée en justice (4.).   

1. En l’espèce, dans le cadre d’un référé en production forcée de pièces opposant deux concurrents professionnels distributeurs de cartes bancaires prépayées, soumis à la réglementation LCB-FT, l’un réclamait à l’autre la production d’éléments de preuve susceptibles de démontrer un manquement à ses obligations LCB-FT qui induirait, selon le demandeur, un avantage concurrentiel indu.

2. Le premier attendu de la Cour – « l e fait pour un concurrent » de s’affranchir de la réglementation LCB-FT « confère à celui-ci un avantage concurrentiel indu, qui peut être constitutif d’une faute de concurrence déloyale » - a pu apparaître comme une innovation susceptible d’aggraver la portée judiciaire des manquements à cette réglementation. S’il est vrai que c’est la première fois que la Cour de cassation juge qu’un manquement à la réglementation LCB-FT constitue le possible fondement d’une action en concurrence déloyale, la portée de la formule est toute relative. En effet : (i) d’une part, par seule application de l’article 1240 du Code civil, et comme « tout fait quelconque de l’homme », tout manquement à une quelconque réglementation est susceptible de constituer une faute anti-concurrentielle. Toute la jurisprudence énonçait déjà que, pour un acteur économique, le fait de s’affranchir d’une réglementation dont le respect a un coût, peut induire un avantage concurrentiel indu susceptible de réparation pour le concurrent respectant ladite norme (Cass. com., 21 févr. 1967, n° 64-13.720 ; Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-13.304). Appliquer à la réglementation LCB-FT, ce principe est incontestable. Pourtant, il ne s’agit pas d’une innovation substantielle puisque (ii) d’autre part, la Cour de cassation souligne au cas présent une seule potentialité (« peut »). Ici, ni la faute, ni l’avantage indu, ni le trouble commercial subi en conséquence n’étaient démontrer, de sorte que la route demeurait longue avant une indemnisation. Il est dit que le fait d’invoquer un manquement à la réglementation LCB-FT peut justifier une mesure d’instruction probatoire puisque potentiellement, elle peut – dans l’absolue et sous conditions – constituer un acte de concurrence déloyale. Il s’agit d’une réponse à la jurisprudence classique selon laquelle un référé de l’article 145 CPC ne peut être justifié « si l’action au fond envisagée par le demandeur ne présente aucune chance de succès ».

3. Ensuite, il a été écrit que cet arrêt pourrait remettre en cause la jurisprudence dite « Moon » de la Cour de cassation sur la portée du non-respect de la réglementation LCB-FT. Pour mémoire, dans sa décision Moon (Cass. com, 28 avril 2004, n°02-15.054, voir aussi Cass.com, 21 septembre 2021, n° 21-12.335), la Cour a jugé que « la victime d'agissements frauduleux ne peut se prévaloir de l'inobservation d'obligations résultant de ces textes pour réclamer des dommages-intérêts à l'établissement financier ». Aucune remise en cause de cette solution ici (i) puisqu’en premier lieu, l’arrêt commenté apporte une solution processuelle préliminaire et non substantielle, (ii) et puisqu’ensuite, sont en cause dans ces espèces des régimes de responsabilité (extracontractuelle, contractuelle, disciplinaire) et des acteurs (concurrents, clients, consommateurs) tout à fait différents – de sorte que ces jurisprudences ne peuvent en rien être rapprochées, sauf à ce que leur comparaison perde toute utilité et tout sens. 

4. Enfin, le vrai apport de cet arrêt consiste à préciser les critères d’identification de documents susceptibles de faire l’objet d’un référé en production forcée. C’est le motif de cassation et de la publication de cet arrêt (les jurisprudences en la matière étant rares). Pour solliciter une production forcée de pièces, plusieurs conditions sont requises dont la démonstration de leur utilité à la résolution du litige, ainsi que leur détention par la partie auprès de laquelle elle est sollicitée. La Cour d’appel s’étant limitée à constater « qu’il n’existe aucun obstacle matériel ou juridique empêchant » la société requise à faire établir une pièce comptable, qu’aucune réglementation ne lui imposait pourtant, au motif qu’elle pouvait la reconstituer, la Cour de cassation sanctionne justement cette solution dès lors qu’il n’était pas démontré que le défendeur détenait bien cette pièce comptable. Autrement dit, la Cour restreint la possibilité de solliciter une production forcée aux seules pièces comptables légalement exigées des professionnels et dont la détention est alors implicitement démontrée. 

Ainsi, cet arrêt, lu dans sa seule dimension processuelle, vient restreindre le type de pièces dont la production peut être requise en justice, sans modifier la jurisprudence sur la portée de la réglementation LCB-FT.