Почему возникает потребность в защите инвесторов?

С сентября 2019 года в Украине не прекращается активное обсуждение изменений в законодательство о «зеленом» тарифе между инвесторами и правительством.

Был достигнут некоторый компромисс с подписанием «зеленого меморандума» 10 июня 2020. Тем не менее, его подписали только представители Европейского-украинского энергетического агентства и Украинской ветроэнергетической ассоциации. Украинская ассоциация возобновляемой энергетики пока отказалась ставить свою подпись под документом.

Положения меморандума одобрило большинство инвесторов в ветропроекты, но они не нашли поддержки среди инвесторов в солнечные электростанции (СЭС), которые считают, что их права были нарушены.

Ключевыми моментами, с которыми не могут согласиться представители солнечной энергетики, являются:

• меньшение величин «зеленого» тарифа для СЭС (для введенных в 2015-2019 годах СЭС 1 Мвт и более на 15% и менее 1 МВт - на 10%, а для СЭС введенных в эксплуатацию до 1 июля 2015 – ограничение на уровне 22 евро центов за квт/ч) без продления срока его действия (на сегодняшний день «зеленый» тариф действует до 31 декабря 2029);
• сроки перехода от поддержки в форме «зеленого» тарифа к аукционам, а именно установления 31 июля 2020 крайней датой введения в эксплуатацию недостроенных СЭС по «зеленому» тарифу.

15 июня 2020 приятельство зарегистрировало законопроект № 3658, в котором отобразило указанные выше моменты меморандума. Однако, оно предложило оставить возможность для СЭС завершить их строительство после 31 июля. При этом тариф будет уменьшен на 60% от текущей величины «зеленого» тарифа для таких СЭС. Такой тариф, вероятней всего, сделает нерентабельным реализацию подобным проектов.

Помимо изменений в законодательстве, возмущение рынка вызвала задолженность ГП «Гарантированный покупатель» (ГарПок) – государственного предприятия ответственного за закупку электричества по «зеленому» тарифу. Уровень расчетов ГарПок перед производителями электроэнергии из возобновляемых источников энергии с начала года по состоянию на 15 июня составляет 29%. Есть надежда, что с принятием законодательных изменений на основании меморандума, это проблема разрешится и задолженность будет погашаться. Однако, законопроект не предусматривает четких сроков погашения задолженности. В меморандуме предлагается, что 40% будет выплачено в 4-м квартале 2020, а каждый квартал 2021 будет выплачиваться по 15%, но меморандум не имеет силу закона и поэтому выполнение данных условий полностью зависит от добросовестности государственных органов и ГарПока вовлеченных во процесс организации платежей. 

Отсутствие платежей ставит отрасль в чрезвычайно затруднительное положение, поскольку производители продолжают платить все налоги, заработную плату, кредиты и нести иные расходы. И если проблема в ближайшее время не разрешится, производители окажутся на грани банкротства. 

Как в такой ситуации инвесторам защитить свои права?

Следует напомнить, что согласно действующему законодательству государство гарантирует применение стимулирования производства по «зеленому» тарифу на дату введения в эксплуатацию станции, в том числе применение соответствующей величины тарифа.

Кроме того, государство гарантирует закупку всего произведенного электричества по «зеленому» тарифу на протяжении его действия и полную его оплату.

Следовательно, производители по «зеленому» тарифу могут обратиться в хозяйственный суд г. Киева или коммерческий арбитраж в г. Париж (если ими была выбрана опция арбитражной оговорки) и взыскивать задолженность.

Но, учитывая дефицит средств ГарПока, существует большая вероятность, что взыскать задолженность не получится, даже при наличии позитивного решения суда.

Можно подать иск против государства в украинских судах и в дальнейшем добиваться решения Конституционного суда Украины относительно «неконституционности» вышеупомянутых законодательных изменений. Но это непростая задача во всех смыслах, и ее успех – маловероятен.

С точки зрения, как украинского, так и международного опыта, самым эффективным средством защиты инвесторов является международный инвестиционный арбитраж. Рассмотрим подробнее.

Существует более 3 тыс. договоров о защите инвестиций. Украина участвует в около 70-ти из них. Эти договоры дают возможность инвестору напрямую обращаться с иском против государства, на территории которого была реализована инвестиция, в случае нарушения его прав. Чтобы подать иск, инвестор должен быть зарегистрирован в стране-участнице договора.

На сегодняшний день в результате законодательных реформ в секторе возобновляемых источников энергии, принятых в нескольких странах, в международный арбитраж было подано более 70 исков.

Инвесторы в сектор возобновляемых источников энергии часто используют Договор к Энергетической Хартии («ДЭХ»), комплексный многосторонний договор, основная цель которого - обеспечить создание «единого игрового поля» для инвестиций в энергетический сектор стран - участниц договора. Уже несколько инвесторов получили положительные решения в арбитраже. Большинство таких исков было подано на основании ДЭХ. Таким образом, уже существует установившаяся практика применения положений этого международного договора в секторе возобновляемых источников энергии.

Показателен пример Испании и Италии. Действия правительств Испании и Италии привели к тому, что инвесторы ушли на другие рынки, а те что остались – вкладывают в ограниченном объеме в частном секторе и максимально избегают какого-либо взаимодействия с правительством. Общая сумма исков против Испании превышает 9 миллиардов евро, что с учетом репутационного ущерба и общего ухудшения инвестиционного климата потенциально превышает выгоду, которую Испания получила от сокращения тарифа по законодательной реформе.

Как работает международный инвестиционный арбитраж?

По организационным моментам:

• Иск рассматривает третейский суд.
• Состав суда формируется специально для каждого отдельного спора. Обычно он включает в себя трех арбитров, двое из которых назначаются сторонами спора.
• Место проведения арбитража определяется в тексте договора или по решению третейского суда. Стороны также могут договориться между собой о месте проведения арбитража.
• Решение арбитров окончательно и не подлежит апелляции. Оно может быть отменено по узкому кругу оснований (например, отсутствие согласия на арбитраж или нарушение публичного порядка). 

Важный момент: международный арбитраж допускает подачу коллективных исков от инвесторов, чьи права были нарушены в результате законодательных реформ.

Подача коллективного иска позволяет пропорционально снизить арбитражные расходы для отдельного инвестора, максимально координировать единую позицию по отношению к государству-ответчику и увеличить возможность лоббирования интересов пострадавших инвесторов.

Следует помнить о том, что механизм международного инвестиционного арбитража не является чем-то новым как для инвесторов в украинскую экономику, так и для нашего государства. Украина уже неоднократно выступала ответчиком по делам, инициированным на основании договоров о защите инвестиций, и хорошо знакома со всеми аспектами процедуры.

Чтобы воспользоваться этим механизмом для защиты своих интересов, инвестору стоит подготовиться к судебному спору основательно и заранее. Подготовку лучше начинать как минимум за несколько месяцев до подачи иска, чтобы собрать все необходимые доказательства.

Разбирательство может длиться 5 лет и более. В ходе данного разбирательства инвесторам очень важно, чтобы юридический советник хорошо разбирался в тонкостях арбитражных процедур, а также особенностях правового поля государства против которого подан иск. Только в этом случае можно ожидать успешного для инвестора разрешения спора.

Учитывая, что расходы на арбитражные разбирательства значительные (в среднем это 5-10 миллионов долларов США), как правило, истцы выбирают именно международные юридические фирмы с опытом в подобных делах для представительства интересов.

Цена неопытности и ошибок юристов в подобных делах очень высока и может привести к негативному для инвестора повороту рассмотрения дела, которое уже не спасет привлечение опытных юристов на более поздней стадии.