在谈到仲裁的特点时，大家往往会提及“充分体现当事人意思自治”、“一裁终局”等。然而，现实中我们接触到的很多“走出去”的中国企业都曾直言不讳的对我们表示，国际仲裁并非是他们的争议解决首选方式，而是对外合作谈判过程中不得以的妥协。尤其是对“一裁终局”，很多企业更是表示出特别的担忧：那么大标的额的纠纷，就这么被一个陌生的“民间机构”、三个不熟悉的人通过一套不熟悉的规则和程序给决定了，而且裁决结果还不能上诉！仲裁过程中有错误怎么办？

仲裁的“一裁终局”特性提高了仲裁的效率，但在国际商事争议中，较之效率，当事人往往更加关注纠纷解决的公正性。此外，国际商事仲裁涉及不同的法域，域外的裁决拿到域内执行，还应符合域内法律。当事人的公正性要求及司法主权原则赋予了对国际仲裁裁决进行司法审查的必要性。香港的仲裁裁决，虽是一国范围内作出的，但由于涉及不同的法域，也有对其司法审查的必要。

仲裁司法审查程序，或如最高院民四庭法官在交流时所称的“司法对仲裁的支持和监督”，对于“一裁终局”的仲裁而言，类似于诉讼中的二审，给了当事人一个“上诉”的机会，以纠正仲裁中可能存在错误。然而，在实务中，我们了解到很多企业往往“忽略”，或不知如何正确的运用该程序。长期以来，我们的仲裁司法审查都是“内外有别”的。国内仲裁、涉外仲裁、国际仲裁，甚至国际仲裁中的外国仲裁与涉台港澳仲裁等所适用的审查依据、处理程序等都是不一样的。为帮助当事人更好的理解和运用，我们总结仲裁司法审查中关于香港仲裁裁决认可和执行的实务经验，以供参考。

一、香港仲裁裁决认可和执行的相关问题

1. 认可是执行的前提

在执行外国仲裁裁决时，《纽约公约》规定的程序是各缔约国应先“承认仲裁裁决具有拘束力”，再“依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之”[i]。也就是说，包括外国仲裁裁决的承认（recognition）与执行（enforcement）两个程序。

我国民诉法司法解释也规定，外国仲裁裁决需要中华人民共和国人民法院执行的，当事人应当先向人民法院申请承认。人民法院经审查，裁定承认后，再根据民事诉讼法第三编的规定予以执行。[ii] 实践中，当事人也可以仅申请承认，法院仅对应否承认进行审查并作出裁定。但当事人不能仅申请执行。

对于香港仲裁裁决在内地的执行问题，主要适用最高人民法院于2000年以司法解释的形式予以公布的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（“《内地与香港安排》”）。从《内地与香港安排》的名称及内容可以看出，其既没有像《纽约公约》那样规定“承认”程序，也没有像其后的《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（“《内地与澳门安排》”）、《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》那样规定“认可”程序。这就使得香港仲裁裁决在内地是否可以直接申请执行，究竟是否需要认可程序在实践中引起了争议，各地法院的掌握不一。深圳中院与武汉中院在申请人申请执行香港国际仲裁中心做出的HKIAC/13043号仲裁裁决一案中，对是否先对该裁决进行审查与认可做出截然不同的认定[iii]。

我们认为，认可依然是内地执行香港仲裁裁决的前提。内地和香港虽然同处一国，但处不同法域。域外裁决所确定的当事人权利义务并不当然的具有既判力，需要域内法院强制执行的，应经域内法院的审查和确认。司法实践中，最高法的态度也十分明确，在（2016）最高法民他63号复函中，最高法院在答复北京高院时提到：“......《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》只规定了内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的内容，但相互执行仲裁裁决仍应进行认可审查。” 此外，从《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》[iv]、《最高人民法院关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》[v]等司法解释以及最高法民四庭法官在公开场合的讲话和表态也可以看出，司法实践中也要求认可是执行香港仲裁裁决的前提。

2. 仲裁司法审查案件一审终审

在申请认可和执行香港仲裁裁决的司法审查案件中，除不予受理、驳回申请、管辖权异议三类裁定外，对于人民法院作出的是否认可和执行香港仲裁裁决的裁定，一经送达即生效，不允许当事人申请复议、提出上诉或者申请再审，对检察机关的抗诉人民法院也不予受理。[vi]

这其实还是一个公正与效率平衡的问题。仲裁司法审查，是为了规范与纠正仲裁存在的问题，促进仲裁健康有序的发展，而非以司法取代仲裁。如果在仲裁司法审查程序中，设置过多的复议、上诉或再审程序，便会使仲裁裁决长期处于不确定的状态，必然会影响到仲裁解决争议的高效性。

3. 内请与报核制度

仲裁协议效力、裁决的承认与执行等仲裁司法审查案件是由相关的各地中院管辖。我国有400多家中院，各地司法文明程度不同、司法水平参差不齐。再者，仲裁司法审查裁定又不允许上诉。如何保证正确适用法律、统一裁判尺度，是仲裁司法审查案件中最为重要的问题。

早在1995年，最高法以内部通知的形式建立了涉外、涉港澳台仲裁司法审查内部报告制度（“内请制度”），对于申请认可和执行香港仲裁裁决的案件，要求法院在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高院进行审查；如果高院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行[vii]。

内请制度的实施，对于仲裁司法审查案件的正确处理起到了一定作用 。但该制度也存在“内外有别”的区别对待、具体程序不规范等问题。有鉴于此，最高法于2017年以司法解释的形式确立了仲裁司法审查报核制度，其中规定各中院经审查，拟不予认可和执行香港仲裁裁决，应当向本辖区所属高院报核；高院经审查拟同意的，应当向最高法报核。待最高法审核后，方可依最高法的审核意见作出裁定[viii]。该报核制度明确要求，下级法院应当将书面报告和案件卷宗材料一并上报，书面报告应当写明审查意见及具体理由。报核制度从解决问题的角度，细化了操作程序，明确了上下级法院的职能，确认了最高院的最终审核权，从而有力的保证了裁判尺度的统一、法律适用的正确。

二、有效答辩

我国现行法律和司法解释规定了法院在对国内仲裁裁决行使司法审查权时可以在一定限度内对裁决进行实体审查[ix]。但对香港仲裁裁决认可与执行进行司法审查时，几乎不会对仲裁裁决关于举证责任分配、证据的认证、事实的认定等实体处理内容进行审查。为此，进行有针对性的答辩，才能充分且有效的利用司法审查程序。

此外，当事人的不予认可和执行仲裁裁决的答辩意见，不仅要说服受理法院，还要说服高院及最高法。在涉外仲裁领域，有统计显示，自2015年到2017年，最高法共处理仲裁请示案件87件，其中有50件答复同意下级法院意见[x]。也就是说，即使被申请人的仲裁司法审查答辩意见说服了受理法院，甚至是其所属高院，仍有大约42.5%的案件没有通过最高法的最终审核。准确理解最高法的审查标准，并在认可和执行香港仲裁裁决程序中有效答辩，就变得尤为重要。

除本文第一部分所提及的认可前置、管辖权异议等，我们对香港仲裁裁决认可和执行申请的答辩理由分为法院依职权审查事项和当事人自行提出的事由，并对这两类事由的理解和适用，做如下介绍。

三、法院依职权主动审查事项

在对香港仲裁裁决认可和执行申请进行司法审查时，法院依职权主动审查和适用的事项包括两类：一是争议事项的可仲裁性；二是裁决是否违反内地社会公共利益。

1. 争议事项的可仲裁性

争议事项的可仲裁性（Arbitrability），是指根据应适用的法律，该争议是否可以通过仲裁方式解决，也即仲裁机构对争议事项是否有权仲裁的问题。法院处理纠纷的权力是法定的，而仲裁解决争议的权利是当事人赋予的。当事人仅可对其能自由处分的事项，才有选择争议解决方式的权利。对于一些涉及他人、社会公众或非商事争议事项，法律规定只能由法院处理，当事人不可将其交由仲裁机构处理。仲裁机构处理了无权仲裁的事项，其裁决也不应得到认可和执行。

我国的仲裁法在确定可仲裁性时，采取了肯定性概括与否定性列举两种方式：平等民事主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁；婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，行政纠纷不能仲裁。虽然否定性列举部分比较清楚的说明了哪些事项不能仲裁，肯定性概括部分规定的可仲裁的范围也是较为宽泛的，但同时该部分也是相对模糊的，如“其他财产权益纠纷”如何界定，有待于司法解释予以明确。

2. 社会公共利益

作为香港仲裁裁决执行司法审查主要依据的《内地与香港安排》并没有完全适用《纽约公约》中的“公共政策”(public policy)概念，而是规定内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益(public interest)，则可不执行该裁决。公共政策与公共利益是否相同？虽然《纽约公约》规定了公共政策，但没有对其做出界定，而是授权各国法院根据本国实际情况对公共政策条款在具体案件中进行解释。

根据最高法[2013]民四他字第 46 号复函，关于《纽约公约》第 5 条第 2 款第(乙)项规定的违反公共政策情形，应当理解为承认和执行外国仲裁裁决将导致违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害社会公共安全、违反善良风俗等足以危及我国根本社会公共利益的情形[xi]。可见，在仲裁司法审查语境下，社会公共利益与公共政策的内涵是一致的。

最高法对这一事由的态度是限缩解释、从严适用。从近年来最高法的回复看，以违反社会公共利益为由被拒绝认可与执行的裁决，通常是与我国的司法主权和我国法院的司法管辖权相关，比如在中国法院已经裁定仲裁协议无效后，依然进行仲裁的，在内地执行该仲裁裁决将与生效裁定相冲突，被认定为违反内地社会公共利益[xii]。

四、当事人须自行提出且举证证明事项

该部分所列事由是须被申请人自行提出并须提供证据加以证明。如果当事人没有提出，则法院不会主动进行审查。如果当事人提供的证据不足以证明的，则法院也不会适用该事项拒绝执行仲裁裁决。

1. 仲裁协议无效

仲裁协议效力问题，不仅是仲裁司法审查案件的主要类别之一，也是认可和执行仲裁裁决司法审查案件中的最主要的抗辩事由之一。有效的仲裁协议，既赋予了仲裁解决争议的权利，又排除了法院的管辖。没有有效的仲裁协议，之后的仲裁程序、裁决等都是空中楼阁。而仲裁协议又是最容易出错的环节，因为当事人的仲裁协议往往是妥协的结果，对示范条款作出了变更。在仲裁协议起草、协商、确定阶段虽然可能有法律人士参与，但往往没有国际仲裁专业人士的介入，这就大大增加了变更示范条款过程中出错的机会。缺乏有效的仲裁协议，也就成了最常见的拒绝执行仲裁裁决的理由。

确定仲裁协议效力，首先需要确定仲裁协议的准据法。确定仲裁协议效力所适用的法律不同，得出结果很可能不同，比如无涉外因素争议提交外国仲裁问题。在确定仲裁协议准据法时，我们提请注意如下：

(1) 主合同准据法并非当然的为仲裁协议准据法

实践中，当事人约定了合同的适用法律，也订立了仲裁条款，那么在当事人没有明确约定仲裁条款适用法律的情形下，能否直接适用主合同的法律？答案是否定的。根据仲裁协议独立性原则，仲裁协议独立于主合同，主合同的的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。当事人如果协议选择仲裁协议的适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律[xiii]。

(2) 仲裁协议准据法的确定

如果当事人明确约定了仲裁协议的准据法，毫无疑问，在确定仲裁效力时应适用当事人选择的法律。那么当事人没有选择时，该如何确定？

如前所述，在确认仲裁协议效力的仲裁司法案件中及申请认可和执行仲裁裁决的案件中，均会涉及仲裁协议效力的问题。需要特别说明的是，在当事人没有选择仲裁协议适用法律的情形下，该两类案件确定仲裁协议准据法的原则是不同的。对于确认涉及香港地区仲裁协议效力案件，法院参照适用涉外仲裁司法审查案件的规定进行审查[xiv]。而根据仲裁法司法解释、涉外民事关系法律适用法及其司法解释等规定，我国法院审理确认涉外仲裁协议效力案件时，如果当事人没有选择准据法，则法院确定的原则是：适用仲裁机构所在地或仲裁地法律，没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，适用法院地法律（即我国内地法律）。

但在申请认可和执行香港仲裁裁决的案件中，我国法院的审查依据是《内地与香港安排》。而根据该安排，在涉及对仲裁协议效力审查时，如果当事人未指明以何种法律为准时，我国法院适用裁决地法律（即香港地区法律）。

2. 违反正当程序

公正的仲裁程序，可以保障仲裁当事人的仲裁权利。违反正当程序做出的裁决，损害了当事人的权利，则不应被执行。作为认可和执行香港仲裁裁决抗辩事由的违反正当程序，主要包括：

(1) 被申请人未获适当通知，或未能陈述意见。

首先，与《纽约公约》不同，《内地与香港安排》项下的未获适当通知，仅包括被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，并未含“或仲裁程序”的通知。

其次，如何判断是否构成“适当”？最高法认为，仲裁程序中的送达不适用双边司法协助条约和《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙公约），而应依照仲裁规则确定送达是否适当[xv]。

第三，作为认可和执行仲裁裁决的抗辩事由，是由被申请人负责举证证明其“未接到适当通知”，而非由申请人举证证明被申请人已获得适当通知。

(2) 组庭或仲裁程序不符合仲裁协议或仲裁地法律。

仲裁的一大特点就是尊重当事人的意思自治。如果当事人对仲裁庭组庭、送达、开庭或其他仲裁程序做出了约定，就应严格按照当事人的约定。在当事人没有约定的情况下，应依照法律规定进行。如果仲裁庭违反当事人约定的或法定的仲裁程序，则构成了对当事人程序权利的侵犯。

需要说明的是，司法实践中，如果被申请人以仲裁程序不符合约定作为不予执行仲裁裁决理由的，则要求被申请人在仲裁过程中，曾及时并以合适方式提出了异议。

3. 超裁

一个裁决是否超裁，法院主要从仲裁裁决的事项是否超出仲裁协议的范围以及是否超出申请人提出的仲裁请求的范围两个方面来审查。

(1) 关于超出仲裁协议范围

超出仲裁协议范围，主要是指裁决了仲裁协议未约定事项或裁决了不受同一仲裁协议约束的案外人实体权益的事项。例如GMI公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所作出的仲裁裁决案中，最高法认为，仲裁庭只能对GMI公司与芜湖冶炼厂之间的买卖合同纠纷作出裁决，但其却根据美国GMI公司的申请，将与美国GMI公司之间没有仲裁协议的芜湖恒鑫铜业集团有限公司列为仲裁被申请人，并对美国GMI公司与芜湖冶炼厂、芜湖恒鑫铜业集团有限公司三方之间的纠纷作出了裁决，显然超出了仲裁协议的范围[xvi]。

(2) 关于超出仲裁请求范围

裁请求范围是对仲裁审理范围的限定，仲裁庭只能在当事人提出的仲裁请求范围内进行审理。如果仲裁庭超出仲裁请求金额、承担责任的主体等作出裁决，均可构成超出仲裁请求范围。例如在北京四中院首例对香港国际仲裁中心裁决不予认可与执行的案例中，涉案仲裁裁决中裁决承担责任的被申请人多达21名，而申请人在提起仲裁时，却仅请求七个主体承担赎回、回购义务，但仲裁裁决第1、2项却裁决所有仲裁被申请人承担回购义务，显然超出了申请人提出的仲裁请求。

4. 撤裁中的案件是否会影响认可和执行程序？

根据《内地与香港安排》的规定，裁决被仲裁地法院撤销的，内地法院可不予执行。作为一种诉讼策略或出于其他考量，被申请人往往会提起撤裁。那么在申请人向内地法院申请认可和执行香港仲裁裁决，而被申请人向仲裁地法院申请撤销裁决且尚处于程序中的，是否会影响内地法院认可和执行程序？内地法院是否裁定中止认可和执行程序？

对于这一点，《纽约公约》及《内地与澳门安排》均作出了规定。例如根据《内地与澳门安排》，一方当事人向一地法院申请执行仲裁裁决，另一方当事人向另一地法院申请撤销该仲裁裁决，被执行人申请中止执行且提供充分担保的，执行法院应当中止执行。但遗憾的是，《内地与香港安排》却没有该等中止的规定。

在此种情况下，当事人无法依据《内地与香港安排》向法院申请中止认可和执行香港仲裁裁决程序，法院也不会作出书面中止裁定。但这并不意味着不会对该认可和执行程序产生影响。司法实践中，当事人以提起撤裁为由，要求中止认可和执行香港仲裁裁决的程序，内地法院一般会事实上中止，以待撤裁的最终结果。这其实延缓了认可和执行程序。

以上这些问题，均是国际仲裁中复杂且重要的问题，再加上个案的差异，我们无意也无法在一篇文章中把所有问题都有针对性的说清楚。我们所希望的是能引起国际仲裁当事双方的重视。对于申请人而言，取得胜诉裁决绝非意味着可以高枕无忧。尤其是对那些意欲寻求内地执行裁决的当事人而言，从仲裁伊始甚至是仲裁之前就应该做出统筹安排。如果经历四五年，却拿到一个不予认可和执行的裁定，这几乎是不可承受之重。对于被申请人而言，香港仲裁裁决认可和执行程序，给了一次“纠错”的机会。被申请人只有真正理解并充分把握内地法院仲裁司法审查的实践操作，才能更好的利用这一机会。

[i] 《承认及执行外国仲裁裁决公约》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)第三条
[ii] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百四十六条
[iii] 深圳中院（2017）粤03执异97号执行裁定，认为执行仲裁裁决安排未就香港仲裁机构作出的仲裁裁决在内地申请承认事宜作出规定，并不代表无需申请承认。三申请执行人认为可以在不申请承认的情况下直接申请强制执行，不符合法律规定，不予支持。
武汉中院（2019）鄂01执异387号执行裁定，认为本院根据《安排》立法目的和《安排》中的相关规定可见，申请人可以直接向本院申请执行香港仲裁裁决，而非先经申请承认认可后才能申请强制执行。
[iv] 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释[2017]22号）第一条
[v] 《最高人民法院关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》（法[2017]152号）第二条
[vi] 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释[2017]22号）第二十条
[vii] 《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]第18号）
[viii] 《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2017〕21号）第二条
[ix] 《中华人民共和国仲裁法》第五十八条
[x] 图解最新仲裁司法审查统计数据！转载微信公众号“万邦法律”，2018年11月23日。
[xi] 《最高人民法院关于申请人Castel Electronics Pty Ltd.申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》（[2013]民四他字第 46 号）
[xii] 《最高人民法院关于不予执行国际商会仲裁院第18295/CYK号仲裁裁决一案请示的复函》（（2016）最高法民他8号）
[xiii] 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释[2017]22号）第十三条
[xiv] 同上，第二十一条
[xv] 《最高人民法院关于博而通株式会社申请承认外国仲裁裁决一案的请示的复函》（[2006]民四他字第36号）
[xvi] 《最高人民法院关于美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决案的复函》（[2003]民四他字第12号）