一、问题的提出

自2009年5月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法司法解释二》）施行以来，在民商事审判中，在涉及合同效力认定的场合，将法律、行政法规的强制性规范作效力性和管理性的二元区分，以对适用条款的规范性质进行识别，进而判断其对合同效力的影响，在很大程度上成为各级人民法院审判人员的一种思考范式和行为自觉。但是，也有的审判人员似乎更倾向于对特定强制性规范对合同效力的影响采取个案审查的思路，而不是机械采取对强制性规范进行二元划分识别的思考路径。

现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十一条第一款规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”对该条规定的违反，究竟会如何影响关联交易合同的效力，一直是困扰学界和司法界的难题。五花八门的判决凸显了这一困境。

目前针对关联交易，尤其是上市公司关联交易的研究可谓成果累累，但是对违法或不正当关联交易合同的效力问题，目前学界的专门研究尚不够充分和深入，未形成具有高度共识的主流观点。司法实践中更是见仁见智、聚讼纷纭。且不说地方各级人民法院在此问题上意见极不统一，即便从最高人民法院的层面来看，也远未形成共识。2019年4月29日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》（以下简称《公司法司法解释五》）也未能对此问题给出清晰的回答，甚至在法理上缺乏说服力。此外，通过对相关司法判例的实证研究，我们不难发现《合同法司法解释二》所确立的强制性规范性质的二元划分规则存在的种种缺陷和弊端。

因此，对《公司法》第二十一条对不正当关联交易合同效力的影响，以及《合同法司法解释二》确立的强制性规范的二元划分规则存在的问题进行探讨和研究，其理论和实践意义自不待言。

需要特别说明的是，本文所称之关联交易，除非上下文另有说明，仅指《公司法》第二十一条规定的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系与公司发生的一般性关联交易，不包括公司为关联方提供的关联担保。但是，为了使得本文对于不正当关联交易合同的效力所作的分析更具说服力，文中仍需对关联担保和本文重点研究的关联交易作简要的比较分析。

本文拟围绕《公司法》第二十一条，以最高人民法院和部分地方法院作出的相关司法判例为样本，借鉴现有相关研究成果，尝试对以下问题进行探讨并给出自己的观点：

1.不正当关联交易如何认定；

2.不正当关联交易合同属于效力待定、可撤销还是无效；

3.强制性规范二元划分存在的内在逻辑缺陷。

二、据以研究的判例

案例一：

济南玉清制水有限公司与山东尚志投资咨询有限公司股权转让纠纷案^[1]

【案情简介】

2009年7月17日，济南玉清制水有限公司（以下简称玉清公司）与远耀投资有限公司（以下简称远耀公司）签订了《股权转让协议书》。远耀公司依约完成了目标股权的变更登记，玉清公司支付了50%的股权转让款2600万元。对于剩余股权转让款，虽经远耀公司多次催要，但一直未予支付。2014年7月31日，远耀公司与山东尚志投资咨询有限公司（以下简称尚志公司）签订了《债权转让协议》，将其对玉清公司享有的2600万元的债权及相关权益转让给了尚志公司。尚志公司受让债权后，对玉清公司提起诉讼，请求判令玉清公司向其支付2600万元股权转让款和违约金750万元。

玉清公司辩称，该公司在与远耀公司签订股权转让协议时，违反了《公司法》第二十一条关于关联交易的禁止性规定，该协议应为无效，因为时任该公司董事长的王超是远耀公司的实际控制人，根据香港公司注册处的查询及其他证据显示王超在远耀公司持有股份。

【一审判决结果和要旨】

济南市中级人民法院支持了尚志公司的诉讼请求，对玉清公司提出的诉争股权转让协议无效的抗辩主张未予支持。

其理由为：诉争股权转让协议和债权转让合法有效；玉清公司未能提供经过公证认证的远耀公司注册登记材料，以证实诉争股权转让系关联交易；即便王超是远耀公司的股东，该股权转让亦不能构成关联交易。

玉清公司不服，提起上诉。

【二审判决结果和要旨】

山东省高级人民法院认为一审法院认定本案股权转让协议合法有效是正确的，遂予以维持。

其理由如下：（1）玉清公司不能举证证明远耀公司与玉清公司签订《股权转让协议书》时，王超是远耀公司的股东或实际控制人，因此，远耀公司与玉清公司并不存在关联关系；（2）即使王超当时是远耀公司的实际控制人，也并不必然导致远耀公司与玉清公司签订的《股权转让协议书》无效。《公司法》第二十一条规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的法律后果是应当赔偿给公司造成损失，并没有规定关联交易行为无效，关联交易行为只有存在《合同法》第五十二规定情形时才应被认定为无效。本案中的《股权转让协议书》签订之前，玉清公司董事会通过决议，一致同意以5200万元收购远耀公司所持有的正源公司51%股权，故玉清公司与远耀公司签订《股权转让协议书》符合玉清公司各股东的意愿。至于股权转让价格，其定价受多种因素的影响，包括出资额、净资产、公司发展前景等，公司净资产仅是影响股权转让价格的一个因素，股权转让价格与净资产并不必然成同比。本案玉清公司基于“商丘市城市人口已超过了86万人，但是相对应的城市供水的规模较小；鉴于目前城区供水管网改造基本完成，政府已下决心关闭城区自备井，具备了供水效益大提高的条件，因此，商丘市水务市场的发展潜力巨大，具有良好的投资价值”的考虑，同意以5200万元价格受让远耀公司持有正源公司51%股权。本案股权转让价格虽然高于净资产，但系玉清公司与远耀公司双方协商一致的结果，并不影响本案股权转让协议的效力。

二审判决作出后，玉清公司仍然不服，向最高人民法院申请再审。

【再审裁判结果和要旨】

最高人民法院审查后，认为玉清公司提交的证据不足以推翻原审判决关于本案《股权转让协议书》有效的认定，其关于该股权转让协议无效的主张，缺乏事实和法律依据，遂裁定驳回了玉清公司的再审申请。

具体理由是：（1）根据《公司法》第二十一条的规定，当公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系且损害了公司利益时，其法律后果是承担赔偿责任，而不是关联交易行为无效，原审判决认为本案《股权转让协议书》的效力应当依据《合同法》第五十二条的规定予以认定，并无不当；（2）玉清公司主张远耀公司高价转让本案股权导致其公司利益受损，但是由于在本案《股权转让协议书》签订之前，玉清公司即召开董事会会议并形成《董事会决议》，该决议载明，鉴于商丘市水务市场发展潜力具有良好投资价值，玉清公司各股东委派的董事一致同意以5200万元收购本案股权并签字确认。据此可见，本案股权转让事宜及价格系经玉清公司董事会讨论予以确定，在没有证据证明玉清公司受到胁迫和欺诈的情况下，原审判决认定本案股权转让价格是玉清公司与远耀公司双方协商一致的结果，并不影响本案股权转让协议效力，事实依据充分，并无不当。

案例二：

新疆信润发商贸有限公司与兖矿新疆煤化工有限公司房屋租赁合同纠纷案^[2]

【案情简介】

2010年6月新疆信润发商贸有限公司（以下简称信润发公司）登记设立，兖矿新疆煤化工有限公司（以下简称兖矿公司）5名职工各自投资160万元认购了信润发公司16%股权（合计持有80%的股权），并且分别在信润发公司担任董事及监事职务。2010年5月21日，高新区政府为支持兖矿公司在新疆投资项目，解决职工宿舍问题，协调北区工业园管理办公室将工业园1号场地内1号楼2-6层低价租赁给兖矿公司，租期一年，房屋合计89间，每间按300元/月收取，租金为320400元/年。2011年，该合同到期后，信润发公司承租了上述房屋，并将其转租给兖矿公司，租金提升为3781384.7元/年。兖矿公司认为：信润发公司承租房屋后再转租给兖矿公司，转租价格大幅提升，显著高于市场价格，属向信润发公司输送非法利益，客观上控制和实施了不正当关联交易，致使兖矿公司国有资产严重流失。遂依据《公司法》第二十一条的规定，主张该项交易无效。

信润发公司答辩并提出反诉认为：（1）合同系双方真实意思表示，合法有效；（2）其在订立合同后配备了人员及改造增设了相应的设施，为兖矿公司的员工提供了优质服务。合同全面履行两年后，兖矿公司又诉至法院请求确认无效没有事实及法律依据；（3）兖矿公司从2013年1月起没有履行给付服务费的义务，却一直使用涉案院落和信润发公司添置的设施，至2014年7月31日共欠付信润发公司租金5985000元。考虑到兖矿公司实际代付了信润发公司人员部分工资、水电费、与园区管理办公室的租金等，信润发公司酌情向兖矿公司主张3200000元。遂请求判令兖矿公司给付所欠2013年1月份至今的租金3200000元及逾期付款利息60000元共计3260000元，并返还信润发公司的财产。

【一审判决结果和要旨】

乌鲁木齐市中级人民法院驳回了兖矿公司关于确认诉争租赁合同无效的请求，支持了信润发公司的抗辩理由和反诉请求。

其主要理由如下：在市场条件下，在交易活动本身并未违反法律、法规禁止性规定的情形下，公司关联交易并不为现行法律所禁止。本案中，兖矿公司因其公司五名高级管理人员在信润发公司任职并合计占有80%股份，以信润发公司与其公司之间存在关联交易行为，具有恶意串通损害国家利益的情形为由要求确认租赁合同无效。但是，由于租赁合同要求信润发公司对上述场所进行装饰装修，保证场地内设备设施的运行、维护和管理，承担兖矿公司要求的其他正常运行费用等，对于出租方的履约要求明显高于此前兖矿公司与北区工业园区管理办公室签订的租赁协议及北区工业园区管理办公室与信润发公司签订的数份租赁协议的要求。本案诉争租赁合同约定的年租金数额虽存在较大差异，但均系双方当事人真实意思表示，并不违反现行法律、法规的禁止性规定，兖矿公司主张租赁合同无效缺乏事实及法律依据。

兖矿公司不服，提起了上诉。

【二审判决结果和要旨】

新疆维吾尔自治区高级人民法院撤销了一审判决，改判认定租赁合同无效，并判令兖矿公司参照园区办公室分别与信润发公司、兖矿公司签订的《倒班宿舍租赁协议》向信润发支付占有使用费。

其主要理由为：（1）谢书胜持有信润发公司的股份，其担任兖矿公司高级管理人员期间，在公司经营管理过程中，利用其与信润发公司之间的关联关系，促成兖矿公司与信润发公司签订《租赁合同》，致使兖矿公司的利益受到损害。（2）信润发公司虽然称其为保证场地内设备的运转、维护和管理，承担了相应的装饰、装修及其他正常运行费用，但其在一审、二审提交的证据不足以证实其添置的设备致使租赁租金增加近十倍的理由；对于以上有悖常理及不符合交易习惯的情形，信润发公司亦未做出合理解释；（3）双方签订的租赁合同违反了《公司法》第二十一条，而该条规定是效力性强制性规定。

信润发公司不服二审判决，以其适用法律错误为由向最高人民法院申请再审。

【再审裁判结果和要旨】

最高人民法院裁定驳回了信润发公司的再审申请。

理由如下：（1）如何识别效力性强制性规定，目前尚缺乏明确统一的标准。故即使本案二审判决将公司法第二十一条规定作为效力性强制性规定，也不属于适用法律确有错误。（2）《公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。根据原审查明的事实，信润发公司六位股东中，有五位均在兖矿公司任部门正职或副职，这五位股东共计持股80%，其中的张大鹏、程稳分别任计划财务部部长、副部长，兖矿公司总经理谢书胜在2011年8月前也是信润发公司股东。二审判决认定信润发公司与兖矿公司签订《租赁合同》属于关联交易并无不当。

案例三：

周飞与陶明、中住佳展地产（徐州）有限公司等买卖合同纠纷案^[3]

【案情简介】

2010年4月22日，佳展投资有限公司（设立在维尔京群岛的一家BVI公司）将其所持有的中住佳展地产（徐州）有限公司（以下简称中住佳展公司）和中佳（徐州）房地产开发有限公司（以下简称中佳房产公司）的股权转让给陶明和周飞。陶明和周飞各持有中住佳展公司和中佳房产公司50%的股权，该两公司的法定代表人均由陶明担任。

2010年8月16日，周飞、陶明各出资2500万元设立江苏天迈投资有限公司（以下简称天迈投资公司），公司法定代表人为周飞。天迈投资公司持有江苏青石置业有限公司（以下简称青石置业公司）100%的股权。

2011年6月8日，甲方陶明与乙方周飞签订《协议》，约定：中住佳展公司、中佳房产公司和天迈投资公司（包括该公司下属的青石置业公司）均系甲方和乙方各持有50%股权的项目公司，现由乙方将其在上述项目公司中的全部股权和相关权益转让给甲方，甲方按该协议约定的条件和方式安排项目公司清偿各项债务和向乙方支付转让款项（包括项目投入和应得收益）；2011年6月30日前，甲、乙双方应配合用项目公司融资至少人民币1亿元，其中人民币3500万元支付乙方；2011年7月30日前，甲乙双方应配合用项目公司融资人民币2－3亿元，其中支付乙方人民币7050万元；2011年12月30日前，甲方应用项目公司融资且/或通过销售房屋来支付乙方人民币15000万元款项。

2011年8月20日，天迈投资公司股东会决议，免去周飞执行董事职务，选举陶明任执行董事、公司法定代表人。

由于陶明未按照《协议》约定向周飞支付款项，周飞向人民法院提起诉讼，请求判令陶明、中住佳展公司、中佳房产公司、天迈投资公司、青石置业公司连带支付原告周飞2.555亿元本金及相应孳息947.09万元。

【一审判决结果和要旨】

江苏省高级人民法院判决陶明向周飞支付2.555亿元人民币并支付至2012年5月25日起诉之日，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算的利息，但驳回了周飞要求中住佳展公司、中佳房产公司、天迈投资公司、青石置业公司对陶明个人债务共同承担连带责任的诉讼请求。

其主要理由为：时任天迈投资公司法定代表人的周飞与时任中住佳展公司、中佳房产公司、青石置业公司法定代表人的陶明所签订的《协议》，系周飞与陶明真实意思表示，性质属于股权、权益转让协议，应为有效；但其中双方约定陶明受让周飞上述相关项目公司股权和全部权益的同时，却由上述相关项目公司支付转让款项（包括项目投入和应得收益）的内容因违反《公司法》第二十一条规定，损害了上述相关公司利益，应为无效。

一审判决作出后，周飞与陶明均向最高人民法院提起了上诉。

【二审判决结果和要旨】

最高人民法院驳回上诉，维持原判。

其主要理由如下：（1）《协议》中关于项目股权和相关权益的转让及转让价格的约定，系陶明和周飞之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定该部分内容合法有效，陶明作为受让人依法应当承担支付价款的义务。（2）《协议》中关于以项目公司融资所得向周飞支付股权和相关权益转让对价的约定，将本应由陶明承担的义务转嫁至项目公司，违反了《公司法》第三条、第二十条和第二十一条的强制性规定，构成利用关联关系损害公司利益，亦系股东权利和实际控制权的滥用，混淆了个人债务与公司债务的区别。故一审判决关于《协议》约定由项目公司向周飞承担偿还责任的约定无效的认定并无不当，应予维持。（3）《公司法》第三条、第二十条和第二十一条关于股东与公司责任相互独立、禁止股东滥用股东权利和公司法人独立地位以及不得滥用关联关系损害公司利益的规定，不仅是公司股东、实际控制人等关联人应当遵守的行为规范，同时亦构成对公司法定代表人的代表权限制。本案《协议》签订时，陶明是中住佳展公司、中佳房产公司和青石置业公司的法定代表人，周飞是天迈投资公司的法定代表人，二人均应当知道其约定的债务偿还方式违反法律规定，根据《合同法》第五十条并参照该法第四十八条之规定，依法应当确认该代表行为无效，该协议中关于由中住佳展等公司向周飞支付转让款项的约定对相关公司不生效力，相应的还款责任应当由受让人陶明自己承担。一审判决关于中住佳展公司、中佳房产公司、天迈投资公司、青石置业公司不应承担《协议》项下还款责任的认定，符合法律规定，亦应予以维持。

三、对本文所举判例的总体分析

（一）关于案例一

在案例一中，一审判决认为远耀公司与玉清公司之间的交易不构成关联交易，故对于玉清公司提出的诉争协议无效的抗辩理由未予支持。一审判决未对《公司法》第二十一条规定的规范性质作出评判。

二审判决虽然也认为没有充分的证据证明诉争交易构成关联交易，但认为即便构成关联交易，也并不必然导致远耀公司与玉清公司签订的《股权转让协议书》无效，因为“《公司法》第二十一条规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的法律后果是应当赔偿给公司造成的损失，并没有规定关联交易行为无效，关联交易行为只有存在《合同法》第五十二规定情形时才应被认定为无效。”

二审判决显然认为，违反《公司法》第二十一条的关联交易，既可能有效，也可能无效，关联交易的效力究竟如何，仅凭《公司法》第二十一条的规定尚无法回答，还需依《合同法》第五十二条的规定予以认定。因此，二审判决存在很大的解读空间。一方面可以认为，二审判决没有对《公司法》第二十一条的规范性质作出明确回答，或者毋宁说二审判决并不认为《公司法》第二十一条属于效力性规范。另一方面也可以认为，二审判决并未遵循强制性规范的二元划分逻辑，对于违反特定强制性规范的合同的效力，采取了依据合同法进行个案审查的思路。

二审判决认为仅仅违反《公司法》第二十一条，并不必然导致合同无效，还需依照《合同法》第五十二条的规定予以认定（遗憾的是，二审法院没有具体说明应当依照该条的哪一项进行认定）。因此，二审判决进而对诉争交易的定价因素进行了分析评判，认定诉争协议属于双方协商一致的结果。这等于认为诉争交易不属于不公平的交易。按照这样的思考逻辑，如果一项交易构成了关联交易，且损害了关联方的合法利益，似乎二审法院就应当认定其为无效。但是，其关于“《公司法》第二十一条规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的法律后果是应当赔偿给公司造成的损失，并没有规定关联交易行为无效”的论断，又与此不谐。如果违反《公司法》第二十一条的不正当关联交易并非必然无效，那么二审法院对诉争交易的定价因素（也就是公平性）进行审查的意义何在？认定不正当关联交易无效需要满足何种标准和条件呢？仅仅看程序，还是仅仅看结果，还是两者都需要衡量？对此，二审判决不但没有给出答案，反而给人一种“剪不断、理还乱”乃至自相矛盾之感。

最高人民法院的再审判决不再纠缠诉争交易是否属于关联交易的问题，而是直奔主题，直接肯定了二审判决“《公司法》第二十一条规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的法律后果是应当赔偿给公司造成的损失，并没有规定关联交易行为无效，关联交易行为只有存在《合同法》第五十二规定情形时才应被认定为无效。”的观点。再审判决中“本案股权转让事宜及价格系经玉清公司董事会讨论予以确定，在没有证据证明玉清公司受到胁迫和欺诈的情况下，原审判决认定本案股权转让价格是玉清公司与远耀公司双方协商一致的结果，并不影响本案股权转让协议效力”的观点，与二审判决在对诉争交易的定价因素进行分析评判后认定诉争协议属于双方协商一致的结果的观点并无二致。因此，前面提到的二审判决存在的问题，同样适用于再审判决。

（二）关于案例二

从一审判决来看，其虽然认为信润发公司与兖矿公司之间订立的租赁协议系关联交易，但认为该项交易系双方真实意思表示，价格具有合理性，并不违反现行法律、法规的禁止性规定，遂认定兖矿公司主张租赁协议无效缺乏事实及法律依据，不予采信。因此，一审判决显然认为诉争租赁协议不构成不正当的关联交易。

从二审判决来看，其同样确认了诉争租赁协议构成了关联交易，且认为其约定的租金价格严重有失公允，构成了损害兖矿公司利益的不正当关联交易，违反《公司法》第二十一条的规定。《公司法》第二十一条是效力性强制性规定，故租赁协议无效。二审判决显然遵循了强制性规范的二元划分逻辑，并认定《公司法》第二十一条系效力性规定，凡是违反此条规定的不正当关联交易均属无效。

最高人民法院虽然驳回了信润发公司的再审申请，但其主要理由是：“二审判决认定信润发公司与兖矿公司签订《租赁合同》属于关联交易并无不当”、“如何识别效力性强制性规定，目前尚缺乏明确统一的标准。故即使本案二审判决将《公司法》第二十一条规定作为效力性强制性规定，也不属于适用法律确有错误。”显然，在本案中，最高人民法院并未像二审法院那样，按照强制性规范的二元划分逻辑，直接对《公司法》第二十一条的规范属性进行认定，甚至认为，由于缺乏识别效力性强制性规定的明确统一标准，无论审判人员如何认定《公司法》第二十一条的规范性质，都不能认为属于适用法律错误。换言之，在目前情况下，对《公司法》第二十一条规范性质的认定，全在于法官的自由裁量。

（三）关于案例三

一审法院认为周飞与陶明所签订《协议》系周飞与陶明真实意思表示，性质属于股权、权益转让协议，应为有效，但其中双方约定陶明受让周飞在相关项目公司中的股权和全部权益的同时，却由上述相关项目公司支付转让款项（包括项目投入和应得收益）的内容因违反《公司法》第二十一条规定，损害了上述相关公司利益，应为无效。由此看来，一审判决是将《协议》中关于由相关项目公司向周飞支付股权转让款的相关约定视为《公司法》第二十一条所禁止的不正当关联交易，并进而认定其为无效。按照强制性规范的二元划分逻辑，可以认为一审判决采取了《公司法》第二十一条系效力性强制性规范的观点。

二审法院维持了一审判决，但在认定《协议》中的相关约定无效的理由上，从不正当关联交易禁止和无权代表/代理两个层面做了更深入的阐释。首先，二审判决认为，该《协议》中关于以项目公司融资所得向周飞支付股权和相关权益转让对价的约定，将本应由陶明承担的义务转嫁至项目公司，违反了《公司法》第三条、第二十条和第二十一条的强制性规定，构成利用关联关系损害公司利益，亦系股东权利和实际控制权的滥用。此外，二审判决认为，本案《协议》签订时，陶明是中住佳展公司、中佳房产公司和青石置业公司的法定代表人，周飞是天迈投资公司的法定代表人，二人均应当知道其约定的债务偿还方式违反法律规定，根据《合同法》第五十条并参照该法第四十八条之规定，因公司和股东各有其独立人格，在中住佳展公司、中佳房产公司、天迈投资公司、青石置业公司不予认可的情况下，依法亦应当确认该代表行为无效，该协议中关于由中住佳展等公司向周飞支付转让款项的约定对相关公司不生效力，相应的还款责任应当由受让人陶明自己承担。

从二审判决的理由来看，可以认为二审法院与一审法院一样，都采取《公司法》第二十一条系效力性强制性规范的观点。

（四）对三个案例的比较分析

首先，从上述三个案例来看，在关于《公司法》第二十一条对不正当关联交易合同效力是否产生影响、产生何种影响、《公司法》第二十一条是属于效力性还是管理性规定等问题上，司法实践中存在较大的分歧，甚至在最高人民法院层面也见仁见智，远未形成共识。

在上述问题上中，对于是否应当遵循强制性规范的二元划分逻辑对《公司法》第二十一条的规范性质进行识别，进而确定其对关联交易合同效力的影响，还是应当结合合同法的规定，对《公司法》第二十一条对关联交易合同的影响进行个案分析并得出结论，审判机构在不同的案例中所采取的思考路径存在明显差异，有的明示或默示地对《公司法》第二十一条的规范性质按照强制性规范的二元划分逻辑作出识别和认定，尽管得出的结论截然相反；有的则没有给出识别结论，似乎更倾向于根据合同法的规定，采取个案审查的思路作出判断。

案例一中，二审法院认为不能仅仅以存在违反《公司法》第二十一条的情形就认定关联交易合同无效，关联交易合同只有存在《合同法》第五十二规定情形时才应被认定为无效。在笔者看来，与其说这种观点确认了《公司法》第二十一条属于管理性规范，倒毋宁说其对《公司法》第二十一条对关联交易合同效力的影响采取了个案审查的思路。换言之，该案中，二审法院和再审法院似乎并未采取强制性规范的二元划分逻辑对《公司法》第二十一条作效力性规范或管理性规范的识别，或者他们认为这样的识别并无意义，因为关联交易合同是否有效，最终还需回到合同法来寻找答案。

案例二中，二审法院明确指出，《公司法》第二十一条系效力性强制性规定，再审法院则未就该条规定是否属于效力性强制性规定作出表态，而是认为对其规范性质的识别属于法官的自由裁量范围。

在案例三中，一、二审法院虽然未对《公司法》第二十一条是否属于效力性强制性规定作出明确的识别结论，但是从其以《协议》的相关内容因违反《公司法》第二十一条的禁止性规定，损害了上述相关公司利益为由认定其为无效的逻辑来看，可以认为两审法院都采取了《公司法》第二十一条属于效力性强制性规定的立场。

其次，在上述三个案例中，人民法院在认定诉争合同是否有效时，其采取的推理顺序为：首先对诉争合同是否构成关联交易进行认定，其次对该关联交易是否正当公允作出分析和判断，最后对合同效力作出结论。上述判例对于不正当关联交易的认定，基本上采取了实质性标准，即特定交易是否实质上损害了关联方的合法利益。对于不正当关联交易的效力，基本上采取了否定的立场。但是，在案例一中，二审法院并没有将这种逻辑贯彻始终。更为重要的是，对于决策程序的合法性对关联交易合同效力的影响，上述判例基本未给出明确、完整的分析和回答。

在案例一中，二审判决和再审裁定对诉争交易的定价因素进行了分析评判后，认为诉争协议属于双方协商一致的结果。也就是说，其之所以认为诉争租赁协议有效，是因为其认定该项交易定价合理，不构成不正当关联交易。从《公司法》第二十一条的规定来看，其并非禁止关联交易，而是禁止不正当关联交易。按照二审和再审法院的上述推理逻辑，似乎应当得出凡是违反《公司法》第二十一条规定的关联交易合同均为无效的结论。但是，二审和再审法院关于 “《公司法》第二十一条规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的法律后果是应当赔偿给公司造成的损失，并没有规定关联交易行为无效，关联交易行为只有存在《合同法》第五十二规定情形时才应被认定为无效”的观点，似乎又表明，光有损害公司利益的实质性结果还不够，要确认合同是否无效，还要看损害的具体程度，以及是否存在恶意串通、欺诈、胁迫等情形。然而，如笔者在后文分析的那样，关联交易基本上属于内部人或其关联方与公司之间的交易，或称自我交易，表面上看是两方或多方主体之间发生的交易，而实质上属于一方控制下的交易，不存在所谓双方或多方的真实意思表示，故一般情况下不存在恶意串通、欺诈、胁迫的情形。因此，本案中，二审和再审法院的这一观点有陷入循环论证之虞。《合同法》第五十二条第（五）项本来就属于转介条款，将评判合同效力的任务交给法律、行政法规的其他强制性规定，法院认为仅凭《公司法》第二十一条无法判断关联交易合同的效力，还是需要回到合同法来寻求答案，但却并未基于合同法的原理或其他规定做进一步的充分说理，似有原地打转之嫌。

最后，在上述三个案例中，对于违反《公司法》第二十一条规定的关联交易合同，除了有效无效的情形之外，是否还存在可撤销的情形，审判机关对此均未作出任何分析和阐述。

四、关于不正当关联交易的认定

现行《公司法》第二十一条第一款规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”《公司法》第十六条第二款和第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

笔者认为，《公司法》第二十一条系不正当关联交易的一般性禁止性规定，而第十六条第二款和第三款则属于对关联担保的程序性规定。第十六条规定的关联担保亦属于关联交易的一种形式，只不过关联担保的交易主体，除了公司、股东或实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其关联方外，还涉及其他第三方，即债权人（担保权人）。

关联担保与一般关联交易的显著区别在于，前者不但涉及关联方，通常还涉及关联方以外的其他第三人，而后者一般仅涉及关联方之间。也就是说，在关联担保中，内外关系并存，而在一般关联交易中，仅涉及关联人之间的内部关系。因此，在关联担保合同效力的认定上，需平衡第三人和公司之间的利益、公司股东利益和交易安全，需考量公司内部关系和外部关系等因素。从外部关系而言，在涉及关联担保合同的效力问题时，应着重考察第三人（即债权人或担保权人）是否具有善意，而不能仅仅关注公司内部授权或表决程序的正当性。

对于关联担保，《公司法》第十六条明确规定了程序性要求，即必须经股东会或者股东大会决议，且被担保的股东或者实际控制人支配的股东，需回避表决。但《公司法》第二十一条则未对关联交易作出程序性的规定。那么，《公司法》第二十一条所禁止的关联交易，即不正当关联交易，应当如何界定呢？

法学界普遍认为，关联交易是否正当、公允，应主要从关联交易是否体现双方的真实意愿、程序是否正当、价格是否合理等方面进行判断。从域外的经验来看，各国关于关联交易正当与否的判断标准，大都包括程序标准和实质标准两方面，对关联交易是否正当的判断采取双轨制的司法审查，其中，实质标准的宽严程度往往取决于关联交易的程序性标准是否得到满足。^[4] 不过，程序公平原则在英美法中仅仅具有推定证据作用，关联交易的当事人在履行了信息披露义务与程序公平义务的情况下,仅仅可以推定其关联交易具有公平性,而这一推定可以为受害人的反证所推翻。并且，在受害人提出反证后, 从事关联交易的当事人对关联交易的公平性仍然可能负举证责任。^[5]

从比较法的视野来看，不同国家对关联交易设计的预防程序体现了较大的趋同，主要表现为信息强制披露、对某些交易的禁止性规定、交易的审批及其表决权排除等类似措施。^[6]从关联交易的审批及表决权排除要求来看，日本和法国等国的公司法一般要求关联交易需由股东会批准，利害关系人一律不得参加表决。^[7]对于控制股东与公司之间的关联交易，美国法则规定需经小股东批准，将其作为监督该等关联交易的可靠措施。^[8]反观我国现行《公司法》，除了其十六条对关联担保规定了审批程序和回避表决制度外，对于其他的关联交易，则未作出严谨明确的程序性要求，存在较大的灰色地带。

在《公司法》对关联担保设置了明确的程序性要求的情况下，对关联担保是否正当的认定，就应当从程序和实质两方面进行审查。首先看其是否满足了法定的程序性要求，其次看其是否明显有失公允。但是，关联交易的正当性认定注重的是关联交易的公平、正义价值判断，程序规则并不能包含法律上的一切判断。^[9]因此，公平原则成为裁判者更重要甚至是最终的考量。

对于关联担保以外的其他关联交易，其正当性应当如何审查呢？换言之，《公司法》第二十一条对于不正当关联交易采取的是什么样的审查标准呢？钟凯博士认为，该条规定采取了“客观损害”标准，这一标准具有以下体征：①公司内部关联人均不得利用关联关系损害公司利益，否则构成关联关系滥用；②该规定未对关联主体进行任何的程序豁免和例外规定，这意味着客观上损害公司利益的关联交易均被禁止；③该规定强调损害后果，类似于实质审查标准。^[10]

因此，法院如果仅采取或仅凭实质标准（或客观损害标准、客观公平标准）对关联担保以外的其他关联交易进行审查，即其是否形成“合理对价”、是否达成“合意”、价格是否“明显有失公允”，而不考虑程序是否正当，从而对其是否正当作出评判，也难谓失当。不过，在司法实践中，人民法院往往还是会从程序和实体两方面对关联交易的正当性综合作出评判。

在本文所举的案例一中，二审和再审法院对于诉争的股权转让合同的正当性进行审查时，就采用了程序和实质的双重标准。一方面，二审和再审法院指出，“在远耀公司与玉清公司签订《股权转让协议书》之前，玉清公司已召开董事会，并形成了董事会决议，各董事一致同意玉清公司以5200万元收购远耀公司所持有的正源公司51%股权，并且玉清公司各股东委派的董事均在董事会决议上签字，玉清公司与远耀公司签订《股权转让协议书》符合玉清公司各股东的意愿。”这等于认可了诉争股权转让在程序上的正当性。另一方面，二审和再审法院从诉争股权转让的定价因素方面认为股权转让价格具有合理性，最终做出“本案股权转让价格是玉清公司与远耀公司双方协商一致的结果，不影响本案股权转让协议的效力”的认定，确认了诉争交易的正当性。

在案例二中，一、二审法院均未对诉争关联交易程序的正当性进行审查，而仅对其是否显著有失公允进行了实质审查。一审法院认为诉争租赁合同的租金价格具有合理性，故认定租赁合同合法有效；而二审法院则认为租金价格明显不具有合理性，遂认定其为无效。

由于《公司法》对于关联交易正当性判断的标准缺乏明确具体的规定，司法实践中出现裁判尺度不一的情形难以避免。笔者认为，从解释论的角度来看，即便某项关联交易获得了董事会乃至股东会的批准，即通过了程序审查，只要其实质上显失公平，对公司的合法利益造成了损害，就应当认定其为不正当关联交易。规制关联交易的原因在于其非公允性，实质公正的关联交易是法律所允许的，因此审查关联交易是否正当的关键在于其实体上是否公正，而实体公正需要借助程序的公正来实现。尽管有时二者无法兼得，但寻求实体与程序的统一仍然是最佳选择。^[11]从立法论的角度来看，应当对《公司法》进行调整，建立关联交易的程序性预防制度，确立关联交易正当性审查的程序和实质标准。

《公司法司法解释五》第一条规定，“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”这表明，最高人民法院对于关联交易是否正当的判断，采取了兼顾程序和实质审查，且更重于实质审查的立场。

五、关于不正当关联交易合同效力的认定

在特定交易被认定为不正当关联交易后，关联交易合同的效力如何，是效力待定、可撤销，抑或无效？

笔者通过检索，发现学界针对这个问题所做的研究较少，而司法实践亦未对此给出系统明确的回答。《公司法司法解释五》第二条的规定也未能针对这个问题给出明确且具有可操作性的解决方案，而且在法理上还存在商榷之处。^[12]

在回答这个问题之前，需要对不正当关联交易的本质及不正当关联交易合同的成立问题进行探讨。

（一）不正当关联交易合同的本质及其成立

1.不正当关联交易的本质

实践中,典型的关联交易往往发生在控制权人（包括控股股东或实际控制人）与被其控制的公司之间，系由控制权人一手安排达成。由于关联交易双方当事人之间本质上存在着控制与被控制的关系，在地位上无平等可言。

董安生教授认为，不公平关联交易的本质是：交易表面上发生在两个或者两个以上的当事人之间, 实际上却是由一方决定的。因此,不公平关联交易合同在本质上违反了真实自愿原则, 控制权方的意志和利益完全取代了被控制方的意愿,被控制方的意思无从表示,更说不上“意思表示的一致”。由于不公平关联交易合同仅仅是控制权人单方意思表示的体现,其根本上违背了“合同”的基本法律含义。从某种意义上说,所谓的不公平关联交易“合同”实际上不是法律意义上的合同, 而仅仅是控制权人的单方法律行为。^[13]

美国哈佛大学罗伯特·C·克拉克也认为，关联交易“表面上发生在两个或两个以上当事方之间,实际上却只由一方确定”^[14]。

2.不正当关联交易合同是否成立

既然不正当关联交易合同违背了意思表示真实、平等、自愿、公平的原则，其是否符合《合同法》规定的成立要件呢？换言之，不正当关联交易合同是否成立？这是在对其效力进行评价之前需要回答的问题。

《合同法》第二十五条规定,承诺生效时合同成立。《合同法》第二十六条、第三十二条、第三十三条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式。从上述规定来看，合同成立的核心条件就是当事人之间达成合意。也就是说，在一般情况下,合同的成立,是指当事人意思表示的一致。因此中国合同法上合同的成立要件极其简单: 其一,要有二个或二个以上的当事人; 其二,当事人的意思表示一致。^[15]

一种观点认为，既然不正当关联交易“表面上发生在两个或两个以上当事方之间,实际上由一方确定”，关联交易合同就只存在一方（即控制方）的意志和意思表示，实质上不存在邀约和承诺，不存在“意思表示一致”的情形，故合同并不成立。“在根本不存在标的物、虚拟标的物的情况下，相当一些合同并无实质的意思表示一致，合同本未成立”^[16]，崔建远教授的这一观点似乎表明，其对欠缺实质上的合意的合同，也是持不成立的立场的。

另一种观点认为，合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。至于当事人的意思表示是否真实，则是考虑合同效力的主要因素。^[17]合意的内容中是否存在着欺诈、胁迫、重大误解或其他违法的因素, 则不是合同的成立制度而是生效或可撤销制度调整的范围。^[18]根据这种观点，只要当事人达成了形式上的合意，无论此种合意实质上是否真实，也无论其是否合法，均不影响合同的成立。也就是说，合同的成立，属于事实判断，其是否产生法律效力，则系价值判断，两者不应混淆。

根据《合同法》第五十四的规定，因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同属可变更、可撤销的合同。该等合同中的意思表示均存在不同程度的不真实的问题。对该等合同进行变更、撤销，自然应以其已经成立为前提，否则岂不成了无的放矢。因此，笔者认为，尽管由于对《合同法》第八条中“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的表述存在不同的理解，以致学界对于合同的成立要件存在理论分歧，但基于《合同法》第五十四条的规定，可以认为《合同法》对于合同的成立并未采实质合意的标准。故，基于解释论的立场，从形式主义或事实判断的角度出发，对于形式上为双方或多方，而实质上仅为一方的意思表示的不正当关联交易合同，仍应认为其已经成立。

既然合同已经成立，就具有法律约束力，那么这种约束力等于合同效力吗？赵旭东教授认为，所谓合同的效力显然不是指合同的约束力,因为合同的约束力此前已在合同成立时发生。合同效力实指当事人约定的权利和义务的发生,在合同生效前,这种权利和义务虽由合同约定,但却只是一种可能性，只有合同生效后,它们才变成为一种现实性。^[19]陈自强教授认为，契约的拘束力分为“形式拘束力”和“实质拘束力”。契约一旦成立，不待其发生效力，即产生形式拘束力，即当事人皆不得任意撤回或解消契约。但是，只有在契约发生效力后，才发生实质拘束力，即当事人所约定的内容（或私法上的权利义务）才开始拘束双方当事人。具有实质拘束力的契约，当事人才可请求强制履行契约的内容，或请求债务不履行的损害赔偿。^[20]王泽鉴教授虽然区分了“契约的拘束力”和“契约的效力”，^[21]但前者显然等同于陈自强教授所谓的“形式拘束力”，而后者则等同于“实质拘束力”。两对概念之间并无实质不同。

对于上述见解，笔者甚为赞同。根据合同法原理以及合同法的规定，已经成立的合同还可能被依法撤销或宣告无效，那么“依法成立的合同”所产生的法律约束力，自无法与生效或有效的合同所产生的法律效力同日而语。因此，合同的法律约束力不等于合同效力，对此应予明确区分。

（二）不正当关联交易合同是否属于效力待定合同

所谓效力待定合同，是指由于缔约人在行为能力、代理资格（权限）或处分权方面存在的缺陷，导致合同在成立后不能立即产生法律效力，需待承认权人的意思表示来确定其是否产生效力的合同。

在我国《合同法》框架下，效力待定合同分为三类：一是限制民事行为能力人订立的合同；二是无权代理人以本人名义订立的合同；三是无处分权人处分他人财产而订立的合同。^[22]

效力待定合同有别于无效合同和可撤销合同。无效合同是指因违反法律、行政法规的强制性规定,不能发生当事人预期的法律效果的合同，该等合同具有违法性，自始不发生法律效力，得不到法律的承认和保护。可撤销合同属于意思表示存在瑕疵的合同，其在被撤销之前或撤销权消灭后为有效合同，撤销权人依法行使撤销权导致合同被撤销的，则其归于无效。效力待定合同则属于在缔约能力、代理资格、处分能力方面存在缺陷的合同，其本身并不存在其他违法性，其是否生效处于未定之天，其能否产生法律效力，最终取决于追认权人的意思表示。因此，对于效力待定的合同，只要解决了缔约人的行为能力、代理资格或处分权问题，即获得追认权人的追认，则其效力问题即可迎刃而解。换言之，效力待定合同是否产生法律效力，完全且仅取决于追认权人的态度，所谓“成也萧何、败也萧何”，而不受制于其他因素。一份合同不可能既是效力待定合同，又是可撤销或无效合同。

根据上述分析，笔者认为，不正当关联交易合同无法归入《合同法》规定的三类效力待定合同中，其不属于效力待定合同。

在本文所举案例三中，最高人民法院除了根据《公司法》第二十一条的规定认定诉争协议无效外，还援引《合同法》第四十八条的规定，从无权代理的角度认定该协议无效。笔者认为，一方面，最高人民法院的这一裁判逻辑混淆了效力待定合同和无效合同的区别，把效力待定（不生效）和无效混为一谈，是不妥当的；另一方面，适用《合同法》第四十八条对不正当关联交易的效力进行评判也值得商榷。因为如前所述，具有违法性的不正当关联交易合同不可能属于效力待定合同。

（三）不正当关联交易合同是否可能存在表见代理和越权代表有效的问题

基于控制关系而发生的关联交易中，与公司交易的主体本身就是公司的实际控制人、控股股东、董事、监事或高级管理人员或其控制的其他实体，《合同法》第四十九条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”并无适用空间，因此不可能产生表见代理的问题。同时，关联交易本身也决定了，其不可能存在《公司法》第五十条规定的相对人不知道或不应当知道公司的的法定代表人、负责人越权订立合同的事实，即不可能存在相对人构成善意的情况。因此，关联交易合同也不可能存在虽越权代表但合同有效的问题。

在本文所举案例三中，最高人民法院除了根据《公司法》第二十一条的规定认定诉争协议无效外，还从无权代表的角度认定该协议无效。最高人民法院认为，该案诉争协议签订时，陶明是中住佳展公司、中佳房产公司和青石置业公司的法定代表人，周飞是天迈投资公司的法定代表人，二人均应当知道其约定的债务偿还方式违反法律规定，根据《合同法》第五十条之规定，依法应当确认该代表行为无效。笔者认为这一观点并无不妥。需要进一步追问的是，在法定代表人没有越权的情况下，关联交易合同是否就当然有效呢？

笔者认为，即便法定代表人、负责人没有越权，即便合同的订立经过了董事会或股东（大）会的批准，关联交易合同是否公允，是否损害了公司利益，仍需进行实质审查，因为《公司法》第二十一条对不正当关联交易采取的是“客观损害”标准。判断关联交易是否正当、公平时，程序的正当性并非唯一，甚至也并非最重要的考量，关联交易是否公平，是否实质损害了交易一方的合法利益，才是最终的考察标准。即便解决了程序公平的问题，根据案件原告的举证情况，法院仍有可能对关联交易的公平性进行实质审查，并令被告承担相应的举证责任。程序是否正当，只是衡量关联交易是否正当、公平的一个而非全部因素。如前所述，《公司法司法解释五》第一条采取的也是这种观点和立场。

（四）不正当关联交易合同是否属于可撤销合同

从域外的立法情况来看，一些国家的合同法或商事法规定不正当关联交易合同属于可撤销合同。如，德国《股份公司法》规定，基于“经济从属性”而订立的违反康采恩法的关联交易合同可以撤销；法国的《上市公司法》规定了此类不公平的关联交易合同是可撤销合同^[23]，法国的《商事公司法 》规定,“公司董事或总经理系某一企业的企业主、无限责任股东、经理、董事、总经理、经理室或监事会成员时,公司与该企业之间签订的协议,应事先经过批准”,“事先未经董事会批准而签订的协议,如已对公司造成损失的,可予以撤销, ……撤销之诉的诉讼时效期间为3年,自协议订立之日起算。但协议被隐瞒,时效期间的起始点推至协议被披露之日”^[24]；根据美国法,凡在控制权人与其受控公司之间发生关联交易协议的情况下,“该项交易之公平性便会受到怀疑,在传统的普通法的观念中,这种交易是一种可以被撤销之交易”^[25]。

我国《合同法》并未对不正当关联交易合同的效力作出明确规定。那么，我国《合同法》规定的可撤销制度能否适用于不正当关联交易合同呢？

我国《合同法》第五十四条规定了以下几种可撤销的合同种类：一是因重大误解订立的，二是订立时显失公平的，三是以欺诈、胁迫或乘人之危的方式订立的。

关联交易中是否可能存在上述情形呢？

首先来看是否存在重大误解的问题。所谓重大误解，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第71条的规定，包括行为性质和行为主体的理解错误，也包括行为内容上的认识错误。然而，诚如钟凯博士所言，关联交易是公司内部关联人或关联企业之间为实现自身利益而刻意安排的行为，基本不存在动机错误和表示错误^[26]，因此，重大误解的规定基本不适用于关联交易。

其次来看是否存在显失公平的问题。根据《民通意见》第72条的规定，显失公平的构成要件是：一是从客观上看，双方的权利义务违反公平、等价有偿原则；二是从主观上看，当事人中的一方存在利用对方没有经验、意志薄弱或处于不利境地实施不公平交易的可归责因素。因此，显失公平的适用，不能仅看客观后果，还要看主观因素。然而，如前所述，关联交易大多属于控制权人与被控制主体之间实施的交易，所以也被学者称为“自我交易”。在此情况下，不可能存在一方利用另一方没有经验、意志薄弱实施不公平交易的情形。至于利用对方处于不利境地实施不公平关联交易的问题，如果说在关联交易中有一方处于不利境地，那与其说是关联交易实施的原因，倒不如说是关联交易实施的结果。

最后来看是否存在欺诈、胁迫或乘人之危的问题。在关联交易中，各方当事人在交易时，对于彼此之间存在的关联关系以及交易条件是否公允等情况通常都是明知的，它们是按照控制权人的意志、指令、要求或安排进行的交易。关联交易的实施，既非基于错误信息的误导，亦非由于胁迫，更不存在乘人之危的情形。因此，《合同法》关于欺诈、胁迫或乘人之危的规定，无法普遍适用于关联交易合同。^[27] 因此，最高人民法院在本文所举案例一的再审裁定中“本案股权转让事宜及价格系经玉清公司董事会讨论予以确定，在没有证据证明玉清公司受到胁迫和欺诈的情况下，原审判决认定本案股权转让价格是玉清公司与远耀公司双方协商一致的结果，并不影响本案股权转让协议效力”的观点，与其说是对诉争交易的正当性所下的断语，倒毋宁说是其对诉争交易不属于关联交易的一种隐含的内心确认。

从以上分析可以看出，《合同法》第五十四条关于可撤销合同的规定，不适用于关联交易合同。尽管从立法论的角度来看，《合同法》对于关联交易合同的撤销问题作出明确规定十分必要，但基于解释论的立场，关联交易合同的撤销或变更，目前并无《合同法》上的依据。因此，在我国现行合同法框架下，不正当关联交易合同不应当属于可撤销合同。《公司法司法解释五》第二条关于不正当关联交易合同也可能属于可撤销合同的观点，缺乏足够的法律和法理依据。在本文所举的三个案例中，当事人或审判机关均未从可撤销的角度对诉争关联交易合同的效力作出明确的评判，尽管在对案例一的裁判中，最高人民法院提及了没有证据证明玉清公司受到胁迫和欺诈的情况。

针对《合同法》上的这一制度缺失，我国学者建议在《合同法》中明确设立关联交易合同的可撤销制度，主要包括：赋予关联交易合同的当事人、利害关系人（如债权人）对不正当关联交易合同的撤销权；违反《公司法》有关董事会、股东大会 (股东会) 决策程序的强制性规定以及《证券法》有关信息披露的强制性规定的关联交易,公司或利害关系人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;具有撤销权的权利人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起两个完整的会计年度内行使撤销权,否则撤销权消灭。^[28]

（五）不正当关联交易合同是否有效

前面分析，不正当关联交易合同不属于效力待定或可撤销的合同。在此部分，笔者将接着讨论不正当关联交易合同的有效与无效问题。

司法实践中产生的分歧主要在于以强制性规范的二元划分为基础对《公司法》第二十一条规范性质作出的识别结论，即该条规定究竟属于效力性还是管理性规范。

关于公司违反《公司法》第十六条的规定对外提供担保的合同效力，学界一直聚讼纷纭^[29]。2016年以后，从维护交易安全的角度出发，绝大部分司法判决将《公司法》第十六条解释为管理性规范，认为其仅对公司股东、董事、高级管理人员产生约束力，第三人则不受此约束，甚至极端地认为，第三人对于公司对外担保是否违反了章程的授权规定、是否获得股东（大）会的批准，不负有任何审查义务，并进而据此认定公司违反该条规定的程序对外提供的担保合同有效。^[30]此类判决采取了“内外有别”的裁判思路，认为《公司法》第十六条仅仅是针对公司股东、董事和高级管理人员作出的约束性规定，公司不能据此主张担保合同无效，从而将内部治理成本向外转嫁给第三人。然而，这样的判决仍然遭到了不少来自学界乃至人民法院内部审判人员的质疑和批评，理由是这样的裁判将《公司法》第一款和第二款不加区分地解释为管理性规范是错误的，因为与《公司法》第十六条第一款将对外非关联担保的决策程序交由章程规定不同，该条第二款明确规定公司对外提供关联担保必须经过股东（大）会决议，任何人不得主张因不知法律规定而免责，故第三人有义务遵守这一规定，对其是否经过股东（大）会决议至少负有形式审查的义务。

最高人民法院2016年11月发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中，在关于合同效力部分，将《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项和《物权法》第一百九十一条第二款明确为管理性规范，而未将司法实践中普遍认为属于管理性规范的《公司法》第十六条确定为管理性规范，可能正是由于前两条争议较少，而后者理论争议仍然较大的原因。

从前面的介绍可以看出，《公司法》第十六条之所以被部分学者和大量司法判决理解为管理性规范，一个重要原因在于，关联担保同时涉及关联方（即担保人和被担保人）和与公司无关联关系的第三人（即债权人和担保权人），即内外关系的并存。将关联担保是否适当履行了内部审批程序的注意义务课予与公司进行交易的第三人，如果对于此种注意义务的程度把握不当，将很可能有害交易安全和交易效率。值得注意的是，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）已经对这种观点进行了反思和修正，不再将《公司法》第十六条视为管理性规范，而是将其认定为限权性规范，公司对外担保的效力，将根据《合同法》第五十条的规定，区分债权人是否善意分别作出认定。^[31]

然而，在一般性关联交易（即本文所探讨的关联交易）中，利用关联关系与公司实施关联交易的，为控股股东、实际控制人或董事、监事、高级管理人员或受其控制的其他主体，并不涉及其他外部的第三人。在此类关联交易被认定为不正当关联交易的情况下，与公司实施关联交易的一方非但不存在合法的信赖利益，相反却存在利用关联关系损害公司利益的主观恶意。基于维护交易安全的考量而产生的“内外有别”的逻辑在此不存在适用的空间。且不论将强制性规定划分为效力性和管理性的逻辑是否妥当，在此种场合，《公司法》第二十一条无论如何都不应当被解释为管理性规范。^[32]在我国现行《合同法》未规定不正当关联交易合同当事人的合同撤销权的情况下^[33]，如果将《公司法》第二十一条认定为管理性规范，将从实质上消解和架空该条规定的立法目的，使得不正当关联交易横行无忌。虽然《公司法》第二十一条规定了实施不正当关联交易给公司造成损害的，应当承担赔偿责任，但赔偿救济只是一种事后的救济，而宣告合同无效却可以发挥预防性救济和事中救济的功效，更有利于维护和实现公平正义。

在不正当关联交易合同尚未履行或正在履行的情况下，宣告其为无效，将有效防止对公司产生损害或防止损害的进一步扩大。鉴于赔偿救济和宣告合同无效在功能和作用上的不同，那种认为《公司法》二十一条仅仅规定了赔偿责任，未规定违反无效，因而不能将其视为效力性规范的主张，显然是一叶障目的。对于正在履行的不正当关联交易合同，不宣告其为无效，而坐等其继续履行，在该等交易对公司利益造成更大的、无法挽回的损害后果后，再判令关联方向其承担赔偿责任，无疑是对侵权行为的鼓励和纵容，哪里还有公平和正义可言！

值得注意的是，实际控制人、控股股东或董、监、高利用关联关系损害公司利益的行为，属于公司法或特别法上的侵权行为。在公司诉讼实务中，关联交易中被损害的一方或其股东针对利用关联关系损害其利益的当事方提起的损害赔偿诉讼，人民法院根据最高人民法院的案由规定，都以“损害公司利益责任纠纷”或“公司关联交易损害责任纠纷”立案和审理。^[34]因此，因不正当关联交易产生的纠纷，属于合同与侵权的竞合，当事人既可以选择合同之诉，请求判令确认合同无效（或终止合同的履行）、相互返还、赔偿损失，也可以选择侵权之诉，请求判令停止侵权（或终止合同的履行）、返还原物、赔偿损失。

综上，笔者认为，当一项关联交易被认定为不正当的关联交易时，其侵权性和违法性已不容置疑，合同不过是当事人利用不正当关联交易侵害公司合法利益的手段和工具，对于这样的合同，理应给予彻底的否定性评价，将其认定为自始无效、绝对无效、当然无效。

六、强制性规范二元划分之缺陷

最高人民法院2009年颁布的《合同法司法解释二》第十四条，将《合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。该司法解释出台后不久，最高人民法院又发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法【2009】40号），明确提出：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，就被区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定的合同无效，而违反管理性强制性规定的合同则并不必然无效，须由人民法院根据具体情况予以认定。不过，在司法审判中，被认定仅仅违反了管理性强制性规定的合同，一般都被人民法院通过确认其并不无效或不予支持当事人关于要求确认合同无效的请求，来迂回确认其效力。“违反管理性强制性规定的合同并不必然无效”的规定基本被“有效”的认定所代替。

最高人民法院的上述措施，对于鼓励合同自治、保护交易安全意义重大，其初衷值得肯定。但是，诚如有的学者所指出的那样，“方向正确，并不意味着路线妥当”。将强制性规定做效力性和管理性的二元划分，遭到了不少学者的质疑和批评。

笔者认为，这种二元划分的做法存在严重的内在逻辑缺陷，主要问题如下：

首先是效力性和管理性的划分，不可能存在统一、客观的标准，不同的裁判人员完全可以基于个案得出完全不同的结论，从而使得两分法的意义大打折扣。

本文所举的三个案例，充分凸显了这一问题。在案例一中，二审和再审法院均认为违反《公司法》第二十一条的规定并不必然导致合同无效。因此，基于强制性规范的二分逻辑，可以认为，这两级法院均认定《公司法》第二十一条属于管理性规定。在案例三中，可以看出两审法院均认为《公司法》第二十一条属于效力性规定，违反则无效。而在案例二中，再审法院的表态则耐人寻味。在该案中，二审法院认为《公司法》第二十一条是效力性强制性规定，租赁协议因违反该条规定无效。当案件当事人以《公司法》第二十一条应为管理性规定，二审法院适用法律错误为由申请再审后，最高人民法院驳回其再审申请的理由为：如何识别效力性强制性规定，目前尚缺乏明确统一的标准，故即使本案二审判决将《公司法》第二十一条规定作为效力性强制性规定，也不属于适用法律确有错误。换言之，最高人民法院审理该案的法官也承认，如何识别效力性和管理性强制性规定没有明确统一的标准，那么如何认定《公司法》第二十一条的规范属性就属于法官的自由裁量权。

其次是非此即彼的区分方法抹杀了彼此之间的过渡地带或彼此重叠的地带，忽视个案差异，容易造成机械、僵化乃至简单粗暴的裁判。

有的学者对这种强制性规范的二分法提出了如下质疑：强制性规范是否非“效力性”即为“管理性”，或者说，此一二分是否构成强制规范的封闭式分类？^[35]此外，还有的学者指出，“强制规范中存在效力性强制规定和管理性强制规定交融部分，即一个法条既是管理性强制规定，同时亦为效力性强制规定，例如《物权法》第128条关于土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限;未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。此规定就是一个效力性和管理性并存的强制性规定，上述类似强制规定大量存在。”^[36]刘凯湘教授在讨论《公司法》第十六条的规范性质时甚至认为：“将强制性规定区分为效力性规范与管理性规范并不妥当，事实上应当区分为效力性规范与非效力性规范。《公司法》第十六条与管理性规范无涉，因为所谓的管理性规范是与公权力有关的，公权力才有管理的职权，《公司法》第十六条并非管理性规范，但亦非效力性规范。”^[37]

因此，将强制性规定做效力性和管理性的二元划分，虽然符合普通人的认知规律和思维习惯，但这种非此即彼、非黑即白的二分法终究过于粗糙，逻辑不够周延，没有照顾到法律规范调整的利益类型差异，也没有考虑到民法规范的多元化和法律后果的多样性。现实生活毕竟不只有黑白两色，还有赤橙黄绿青蓝紫！

由于强制性规范的划分识别并无统一、客观、具体明确的标准，基本由法官自由裁量，如本文所举案例二中再审法院所阐述的那样，有的判决就会出现不加充分说理，径直将特定法条解释为效力性或管理性规定，旋即对合同效力作出评判的简单粗暴的做法。有的学者就指出，审判实践中更多地是简单认定强制规范的类别，并未说明认定的依据及理由。^[38]在最高人民法院通过会议纪要、指导意见明确特定法条属于效力性或管理性规定后，裁判人员基本不再对个案进行分析说理，直接援引最高人民法院的意见作出裁判，从而作出懒汉式的裁判。

第三是强制性规范的识别容易陷入循环论证、以问答问、倒果为因的悖论。

诚如有的学者指出，与其说强制规范（不）属于“效力性”故而（不）导致合同无效，不如说是综合衡量多方因素后，决定了合同（不）应该无效，相应的强制规范也就（不）属于“效力性”规范。^[39] 强制性规范性质的识别，存在倒果为因、以问答问、循环论证的逻辑缺陷。

第四是强制性规范二元划分的脸谱化做法可能妨碍个案正义、滋生司法惰性、抑制司法政策因应社会变化的弹性与活力。

在计划经济时代，根本没有区分管理性规范和效力性规范的需要。强制性规范的二元划分，本来是为了回应市场经济的需要，通过鼓励合同自治、保护交易安全来促进交易。但是，这样的二元划分却又很可能产生新的弊端。最高人民法院2016年11月发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中，在关于合同效力部分，将《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项和《物权法》第一百九十一条第二款明确为管理性规范。最高人民法院通过司法解释、会议纪要或者指导意见的方式将特定的强制性规定贴上“效力性”或“管理性”的标签，无疑有其试图统一司法和裁判尺度的良好初衷，但这样的做法相当于给相关法条画上了脸谱，挤压了法官在具体案件中综合各种因素进行衡量的空间，妨碍个案的公平正义，并滋生出司法惰性。此外，还可能因此作茧自缚，增大纠错成本，并抑制司法与时俱进、因应社会发展的活力和弹性。

诚如有的学者评价的那样，《合同法司法解释二》在没有充分理论研究准备的情况下，将这种始于日本，后由台湾地区予以移植的强行规范的类型化二分法直接移植过来，难免存在“南橘北枳”之不足。^[40] 为了克服二分法的不足，有的学者提出了强制性规范类型化的“七分法”^[41]，以图通过更为精细的划分，对合同效力作出更为恰当合理的司法评判。

虽然强制性规范的二分法存在严重不足，但最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法【2009】40号）中提出的“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”要求，则无疑是妥适的。识别强制性规范类型除了要考虑上述因素外，有学者补充认为还需考量无效后果、法律效果、诚实信用原则及公平公正原则，综合考量各种影响合同效力之因素，慎重适用效力性强制规定，尽量减少无效合同之认定。^[42]

值得注意的是：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书的编写者也对强制性规范的二分法进行了一定的反思，认为：在认定合同是否因违反法律、行政法规强制性规定而无效时，要作个案判断，很难说违反某一个规范就是有效的或者无效的，但区分效力性规定和管理性规定，对于法官准确认定合同效力具有方法论上的指导意义，不必完全摒弃此种区分。^[43]这表明，那种将法律、行政法规的强制性规定作机械、僵化的二元划分所存在的缺失和弊病，也已经被最高人民法院的法官们注意到了。

七、结语

在我国现行《合同法》框架下，本文研究范围内的不正当关联交易合同不属于效力待定或可撤销合同，而属于当然无效的合同。与不正当的关联担保不同，一般的关联交易仅涉及内部人，无善意第三人的存在，没有需要保护的合法信赖利益，不存在保护交易安全的问题，相反只有需要予以否定和制裁的侵权行为，不否定不正当关联交易合同的效力，将严重有悖于诚实信用、公平正义的原则。在本文所举案例三中，人民法院以相关当事人违反《公司法》第三条、第二十条和第二十一条的强制性规定，滥用股东权利和实际控制权，利用关联关系损害公司利益为由，认定诉争股权转让协议的相关内容违法无效的裁判，笔者深表赞同。

此外，本文所举的三个司法判例，凸显了强制性规范二元划分在司法实践中产生的种种问题和弊端。笔者认为，在司法实践中，应当摒弃对强制性规范机械、僵化的二元划分，摒弃对规范性质进行脸谱化的处理，强调法官在个案中的综合衡量，以实现个案中的公平正义。

同时，为了完善对不正当关联交易的管制，为受害者提供更加多元化的司法救济，建议在《公司法》和《证券法》中明确不正当关联交易的程序防控规则和实质审查标准，在《合同法》或《公司法》中设立不正当关联交易合同的撤销、变更制度。

[1] 参见济南市中级人民法院(2014)济商初字第305号民事判决书、最高人民法院(2016)最高法民申724号再审民事裁定书。
[2] 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第71号民事判决书、最高人民法院(2016)最高法民申3029号再审民事裁定书。
[3] 最高人民法院(2014)民二终字第259号民事判决书。
[4] 参见钟凯：《公司法实施中的关联交易法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第167页。
[5] 美国特拉华州在Fliegel诉Lawrence 案中确立了该原则。该案的被告认为,因为股东批准了董事会关于签订该争议合同的决议,他们就不必承担自我交易合同公平性的责任。但是法院驳回了这一主张,法院认为: “在其条件得到满足时,只是消除了有利害关系董事的疑虑,并且在董事或高级职员牵涉其中时,仅仅为合同免遭违法性指控做 了准备,该条文并未认可公司的不公平行为或合同 以免受法院的审查 。”根据特拉华州的司法实践,当事人在履行了信息披露义务与程序公平义务的情况下, 根据受害人的反证, 该从事了关联交易的当事人仍然可能负有证明其关联交易公允公平的举证责任。参见《大西洋判例汇编》第 2辑,第 361卷,第 218页(特拉华州, 1976年)，转引自董安生、陈洁：《不公平关联交易合同的可撤销性问题研究》，载《法学杂志》，2009年第2期。
[6] 参见钟凯：《公司法实施中的关联交易法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第161页。
[7] 参见1994年《法国商事公司法》第101-106条及日本2005年《公司法典》第595条。
[8] ［美］莱纳．克拉克曼等：《公司法剖析：比较与功能的视角》，刘俊海等译，北京大学出版社2007年版，第147-148页。
[9] 参见周友苏等：《公司法学理与判例研究》，法律出版社2008年版，第182页。
[10] 参见钟凯：《公司法实施中的关联交易法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第185页。
[11] 参见高玥：《关联交易的正当性分析及法律规制》，载《研究生法学》，2016年4月，第31卷第2期。
[12] 《公司法司法解释五》第二条规定：“关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”
[13] 参见董安生、陈洁：《不公平关联交易合同的可撤销问题研究》，载《法学杂志》2009年第2期。
[14] 参见[美] 罗伯特·C·克拉克 ：《公司法则》，胡平译，北京工商出版社 1999年版，第117页。
[15] 参见赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》，2000年第1期。
[16] 参见崔建远：《合同效力规则之完善》，载《吉林大学社会科学学报》，2018年1期。
[17] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，2002年第1版，第200-201页。
[18] 参见王利明：《试论合同的成立与生效》，载《现代法学》，1996年第6期。
[19] 参见赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》，2000年第1期。
[20] 参见陈自强：《民法讲义I：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第102－104页。
[21] 参见王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
[22] 见《合同法》第四十七条、第四十八条、第五十一条。但也有学者将法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同归入效力待定合同。笔者认为这种观点不妥，因为根据《合同法》第五十条的规定，该类合同原则上是有效的，除非相对人知道或者应当知道越权的事实，即相对人不是善意第三人。
[23] 参见彭江：《关联交易的认定及合同效力分析》，载《中国商论》，2018年第7期。
[24] 《法国商事公司法》第101条、第105条,金邦贵译:《法国商法典》,中国法制出版社 2000年版,第 128 -129页。
[25] 参见罗怡德: 《企业组织法论集(专题 14) 》,三民书局 1992年版,第 79页。
[26] 参见钟凯：《公司法实施中的关联交易法律问题研究》，中国政法大学出版社，2015年第1版，第208页。
[27] 关于《合同法》中可撤销合同的规定无法适用于关联交易合同的问题，钟凯博士和董安生教授都做过论述。参见钟凯：《公司法实施中的关联交易法律问题研究》，中国政法大学出版社，2015年第1版，第206-210页；另参见董安生、张保华：《缺失的合同效力规则》，载《法学家》，2007年第3期。
[28] 参见董安生、陈洁：《不公平关联交易合同的可撤销问题研究》，载《法学杂志》2009年第2期。
[29] 第一种观点持担保合同有效论，以律师实务界人士的观点为代表，认为《公司法》第16条的规范目的是从公司内部关系上提出对担保决议的程序要求，《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则，不能以担保人内部决策意志来决定债权人与担保人之间的合同效力。公司违反《公司法》第16条提供的担保，除非债权人知道或者应当知道越权担保的事实，应认定担保合同有效。第二种观点持合同效力区别论，以司法实务界和部分学者的观点为代表，认为应区别《公司法》第16条规定的两种情形，第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定，立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不是效力规定，担保合同有效。第2款关于公司为股东或者实际控制人提供关联担保的规定，则为效力规定。第三种观点持担保合同无效论，以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表，认为《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权作出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，因此不应区分第16条规定的两种情形，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。第四种观点在司法实务界亦有一定代表性，认为不应对《公司法》第16条区分两种情形，对于凡未履行公司内部决议程序或违反公司章程规定的公司担保， 均应认定为未获得公司权力机关对担保的授权， 担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任，交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的过错责任。参见刘贵祥：《公司担保与合同效力》，载《法律适用》，2012年第7期。
[30] 有学者检索了中国裁判文书网 2016 年度发布的裁判文书，有144个案件涉及公司担保行为效力认定， 其中，在23 个案件中，公司担保被认定无效，而在121个案件中，公司担保被认定为有效，无效认定率只有16%。在认定担保有效的121个案件中，有110个案件，公司担保未经任何公司机关做出决议。法院认为，违反第16条不影响公司担保合同的效力。而在此前年度的判例中，认定公司对外担保无效的比例高达60%以上。据此，95.5%的有效认定建立在《公司法》第16条为管理性强制性规定这一解释的基础之上。因此，2016 年主流裁判立场发生的“逆转”，实质是《公司法》第16条强制性质解释结论上的“逆转”，是从“效力性强制性”到“管理性强制性”的“逆转”。参见肖伟志、汪婷：《公司法第 16 条强制性质解释的误区及重构》，载《湘潭大学学报 ( 哲学社会科学版)》，2017年11月，第41卷第6期。
[31] 《九民纪要》第16条规定，“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”可见，在公司对外担保的效力认定上，最高人民法院反思和修正了过去将《公司法》第16条解释为管理性规范的做法，认为该条规定系对法定代表人的代表权的限制，对外担保是否有效，应当根据《合同法》第五十条的规定，区分债权人是否善意进行处理，同时对于善意的把握确定了合理的分寸。对此，笔者非常赞赏。
[32] 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书的编写者认为，效力性规定既可能出现在公法的强制性规范中，也可能出现在私法的强制性规范中，但管理性规定则基本出现在公法中，私法中一般不存在管理性规范。按照这种看法，在《公司法》第二十一条不属于赋权性或限权性规范的情况下，就只能将其认定为效力性强制性规定。参见《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，第243页，人民法院出版社2019年12月版。
[33] 但公司的债权人可以根据《合同法》第七十四条的规定，对损害其利益的关联交易提起撤销之诉。《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
[34] 参见最高人民法院公司关联交易损害责任纠纷(2019)最高法民终496号、最高人民法院损害公司利益责任纠纷(2014)民提字第111号、甘肃省高级人民法院损害公司利益责任纠纷(2019)甘民终699号、江苏省高级人民法院损害公司利益责任纠纷(2018)苏民终1419号、湖北省高级人民法院公司关联交易损害责任纠纷(2018)鄂民再61号、福建省高级人民法院公司关联交易损害责任纠纷(2016)闽民终1521号等案件。
[35] 参见姚斌：《效力性强制规范裁判之考察与检讨》，载《中外法学》，2016年第5期。
[36] 参见麻昌华，王文利：《强制性规范类型化存在之问题及其矫治》，载《时代法学》，2015年6月，第13卷第3期。
[37] 参见《未经决议的公司担保：合同效力与解释路径》一文，载《人民司法》2016年，“移动沙龙专栏”。
[38] 参见麻昌华，王文利：《强制性规范类型化存在之问题及其矫治》，载《时代法学》，2015年6月，第13卷第3期。
[39] 参见姚斌：《效力性强制规范裁判之考察与检讨》，载《中外法学》，2016年第5期。
[40] 参见麻昌华，王文利：《强制性规范类型化存在之问题及其矫治》，载《时代法学》，2015年6月，第13卷第3期。
[41] 参见钟瑞栋：《合同法第52条第5项的三个争议问题》，载《司法研究》，2012年第2期。
[42] 参见麻昌华，王文利：《强制性规范类型化存在之问题及其矫治》，载《时代法学》，2015年6月，第13卷第3期。
[43] 参见《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，第242页，人民法院出版社2019年12月版。